民事诉讼代理词

尊敬的审判长、审判员、书记员：
原告广州市明静舞台灯光设备有限公司诉谢小康侵害外观设计专利权纠纷一案，已于2015年6月11日在贵院开庭审理。现我受被告谢小康委托，就本案主要争议点陈述代理意见如下：
被告产品使用的是现有设计，不构成专利侵权
1、被告所提交的证据1反映原告自己的网站www.mjinglight.com上金刚1024控台教学视频上传时间是2013年4月28日，点击该视频下载链接后，网页跳转到优酷网的金刚1024控台操作视频页面，该视频所显示的上传时间为“2年前”（而优酷网页截图时间为2015年5月24日），也即该视频至少在2013年5月24日之前就已上传公开。这些都足以证明反映原告外观设计专利设计要点的视频在该专利申请日之前已经公开。
原告否认被告证据一中反映的网站系原告的网站，称原告没有网站，甚至还指称该网站系被告为应付本案诉讼而特意设立的仿冒网站。但被告在中国万网的域名查询站点whois.www.net.cn输入该网站的域名www.mjinglight.com，得到的结果是：
注册人：ning jing bo
注册时间：2013年7月24日
仅仅从域名注册时间就可以看出，www.mjinglight.com不可能是被告为应付本案诉讼而设立的仿冒网站。
域名注册不允许使用中文，只能使用英文或拼音，所以该域名的注册人信息正是原告法定代表人宁静波的拼音ning jing bo
www.mjinglight.com网站的联系方式、资质认证（该栏目下所展示的各项证书尤其是计算机软件著作权登记证书只可能掌握原告手中，其他单位或个人根本无从获得）、网站域名的whois信息均指向原告。
按照民事诉讼的优势证据规则，就某一事实的存在或不存在，诉讼当事人并无必要进行完全的绝对的证明，而就www.mjinglight.com属于原告所控制这一事实，被告已经提供了前述的证据，而原告未提出任何反证，仅仅是否认该网站为其所有。被告所提交的证据已经符合优势证据规则的要求，请求法庭采纳认定。
不仅如此，在原告诉被告侵害计算机软件著作权案开庭期间，被告当庭询问证人林竹荣能否确认www.mjinglight.com是原告的网站，证人林竹荣作了肯定的回答。考虑到林竹荣曾系原告的股东，对原告的网站即使不熟悉，至少也应知晓，应当认定林竹荣的证言可以反映真实情况。
再退一步说，即便www.mjinglight.com不是原告的网站，但该网站在涉案专利日申请日之前公开了足以反映专利设计要点的视频，此一事实足以证明被告所使用的是现有设计。
2、原告认为被告证据三所涉的CA001网站的网页发布时间在前，网站在信息产业部备案时间在后，所以该网页内容真实性不应予以认定。被告认为，网站先建立后备案的情况比比皆是，原告的质疑理由与常理相悖。在司法实践中，法院会考虑证据来源网站的资质，但并没有哪一条法律或司法解释规定未备案网站的内容一概不得采信，更没有规定网站在备案之前所发布内容不得采纳为证据。
不仅如此，被告的证据三并非孤证，该项证据与被告的其他证据可以互相印证，足以证明待证事实。
3、原告认为被告证据四不足以证明涉案外观设计在申请日前已经公开，并当庭作了一次百度文库上传文件的演示，企图证明百度文库文件所显示的贡献时间不一定是真实上传时间。但被告注意到，原告所进行的并非常见的上传操作，而是不常见的更新操作。也即百度文库文件贡献时间与真实上传时间不符的情况是存在的，但只有在用户对已上传文件进行更新操作的情况下才会发生，在一般的文件上传操作中是不会发生的。原告仅仅指出百度文库文件贡献时间有被修改的可能性，并未举出任何证据以证明被告或其他人有修改百度文库文件贡献时间的行为，其观点不应得到支持。（2014）高行终字第1408号案件及（2009）高行终字第643号案件中亦曾出现过类似情形，一方当事人仅主张网页存在被改变的可能性，但无证据支持其主张，法院最终未采纳其主张。（请见后附判决书，相关部分已用荧光笔注明）
不仅如此，被告的证据四并非孤证，该项证据与被告的其他证据可以互相印证，足以证明待证事实。

综上所述，本代理人认为，原告的诉讼主张没有事实及法律依据，希望贵院依法维护被告的合法权益，驳回原告的诉讼请求。

诉讼代理人
广东固法律师事务所 胡群林律师
2015年6月11日