国家工商行政管理总局商标评审委员会
关于第6498603号“B-R-S”商标
异议复审裁定书
商评字［2013］第104229号重审第0000001846号
申请人（原异议人）：薄井兴产株式会社
委托代理人：广东固法律师事务所
被申请人（原被异议人）：何虹
地址：黑龙江省哈尔滨市道里区建国南二道街18号
申请人不服我委商评字［2013］第104229号《关于第6498603号“b-r-s”商标异议复审裁定书》，向北京市第一中级人民法院（以下称北京市一中院）提起行政诉讼。北京市一中院于2015年11月20日作出（2014）一中知行初字第5212号行政判决书，判决撤销我委被诉裁定，要求我委重新作出裁定。我委不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下称北京市高院）提起上诉。北京市高院于2017年7月26日作出（2016）京行终4546号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。我委补正了审理程序，并依法重新组成合议组进行了审理。
北京市高院判决认为：薄井兴产株式会社主张其在异议复审申请书中提出了被异议商标申请注册侵犯其在先著作权的主张，但商标评审委员会未予审理，被诉裁定存在漏审情形，应当予以撤销。经查明，薄井兴产株式会社提交的商标异议复审申请书第4页记载：“申请人对“B-R-S”享有在先著作权，••••••被异议商标明显是对申请人享有在先著作权的“B-R-S”商标的复制和摹仿，其注册申请违反了2001年商标法第三十一条的规定，构成以申请人在先著作权的侵犯。”从该部分的内容可知，薄井興產株式会社已明确提出被异议商标注册违反2001年商标法第三十一条在先权利的主张，被诉裁定对该部分主张未予审理，可能对薄井興產株式会社的实体权利造成不良影响，原审法院据此认定被诉裁定存在漏审情形并无不当。
申请人申请复审的主要理由：一、申请人是国际知名综合制笔公司，在全世界范围内享有盛誉。“B-R-S”商标由申请人独创并在先使用，具有很高知名度。被异议商标是对申请人在先使用并有一定影响商标的抢注，主观恶意明显。二、申请人对“B-R-S”享有在先著作权，被异议商标是对申请人享有在先著作权的“B-R-S”商标的复制和摹仿。三、被申请人的行为违反诚实信用原则，主观恶意明显。被异议商标的注册使用容易误导公众，产生不良影响。综上，申请人请求依据修改前《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第三十一条、《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条的相关规定，对被异议商标不予核准注册。
申请人向我委提交了以下主要证据（复印件）：1、申请人商标注册信息；2、“B-R-S”产品销售发票；3、广告宣传资料；4、申请人参加国际美甲大会的相关资料；5、申请人获奖证书；6、被申请人企业相关资料；7、照片；8、行政处罚告知书；9、被申请人发布的广告。
我委向被申请人寄送的答辩通知及证据材料被邮局退回，我委于2013年3月20日通过第1352期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、被异议商标由何虹于2008年1月8日申请注册，指定使用在第21类指甲刷；排笔刷；制刷原料；制刷用毛；刷制品；化妆用具；刷子；兽鬃毛制品；眼影刷；眉刷商品上。
上述事实有商标档案予以佐证。
2、申请人于2017年9月18日向我委提交商标评审案件补充理由书，称：申请人对“B-R-S”作品享有在先著作权，申请人该作品早于被异议商标申请日前已经公开发表，被异议商标的注册损害申请人现有的在先著作权，请求对被异议商标不予核准注册。
申请人向我委补充提交了以下主要证据（复印件）：10、“B-R-S”作品登记证书；11、“B-R-S”作品说明书及职务创作声明；12、时尚指甲杂志及其翻译；13、美甲时尚先锋杂志。
我委将申请人上述补充理由书及补充证据寄送被申请人，要求其对上述材料进行质证。因上述材料被邮局退回，我委于2017年11月6日通过第1574期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未提交质证意见。
上述事实有申请人提交的补充理由书及证据予以佐证。
3、申请人于2014年7月28日取得“B-R-S”作品登记证书，登记号为国作登字-2014-F-00146276号。该作品登记书显示“B-R-S”作品创作完成时间为2000年5月20日，首次发表时间为2000年11月26日。
上述事实有申请人提交的证据10予以佐证。
4、《美甲时尚先锋6》第55页显示有申请人“B-R-S”图样，该杂志于2008年6月出版。
上述事实有申请人提交的证据13予以佐证。
依照《商标评审规则》第五十七条第二款规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。据此，本案除主体资格问题外，其他程序问题和实体问题均适用修改后的商标法。
《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条的相关规定在《商标法》中已有所体现。申请人请求依据的修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条分别对应修改后《商标法》的第十条第一款第（八）项、第三十二条，我委将适用修改后的《商标法》的具体条款审理本案。
根据法院判决，结合申请人提起异议复审的主要理由、补充理由，及我委查明事实，经合议组评议，我委认为：
一、申请人主张被异议商标是被申请人对其在先使用的“B-R-S”商标的抢注，但其在案提交的证据1与商标知名度无关；证据3、4、5、12为外文证据，难以认定系在中国大陆地区的使用；证据2显示的供货方并非申请人；证据6、8、9系被申请人的相关情况，与申请人无关。综上，在案证据不能证明在被异议商标申请注册前，申请人已经在我国大陆地区在先使用“B-R-S”商标并具有一定影响。故申请人关于被异议商标的注册构成《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之主张缺乏事实及法律依据，我委不予支持。
二、申请人主张被异议商标的注册侵犯了其对“B-R-S”作品享有的在先著作权，申请人提交的证据3显示其“B-R-S”作品在中国取得了著作登记证书享有著作权，该著作权登记证书记载申请人“B-R-S”作品在2000年早于被异议商标申请注册日前即公开发表；证据4显示，申请人“B-R-S”作品在中国于2008年6月公开发表。申请人“B-R-S”作品在中国公开发表的时间虽晚于被异议商标申请注册日期，但本案争议商标与申请人享有著作权的图形完全相同，且被申请人未提供证据证明被异议商标为其独立创作或就此作出相应说明。在无相反证据的情况下，我委认为被异议商标的注册损害了申请人就“B-R-S”作品享有的著作权，被申请人的行为难谓正当，违反了《商标法》第三十二条“注册商标不得损害他人现有的在先权利”之规定。
三、我国《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案申请人所述理由不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第三十五条、修改前《中华人民共和国商标法》第三十三条第一款的规定，我委裁定如下：
被异议商标不予核准注册。
被申请人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。

合议组成员：
马君丽
黄昀
陶璐