近年来，我国法院系统受理的商标侵权案件呈现连年大幅增长态势，一大批疑难、复杂案件陆续出现，而审判实践中一些涉及商标共存的案件往往难以直接得出侵权或者不侵权的结论，需要结合商标使用的历史和现实、当前的市场格局以及相关公众的认识等诸多因素进行综合考量。
2010年12月，最高人民法院以“双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致于产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存”为由确认了法国和新加坡两个“鳄鱼”商标合法共存，终结了两者在中国大陆10多年的纠葛。这是最高人民法院首次以判决的形式确认商标共存的合法性，为商标共存提供了直接研究范本。
一、权利共存：商标共存的现状分析
国家工商总局商标局统计数据显示，2014年我国商标注册申请量达228.5万件，同比增长21.5%。截至2014年年底，我国商标累计注册申请量达1552.7万件；累计商标注册量为1002.7万件，有效注册商标为839万件。①
由于商标注册申请量快速增长以及相关公众商标法律意识水平不高等原因，商标共存现象大量存在。因商品类别划分以及保护在先权利原则、权利平衡原则的存在，商标共存也可以说是商标法等相关法律规定的应然结果，认可商标共存的正当性和合法性是法律实践适应社会生活的必然要求。商标共存的普遍性也为审判实践中一些商标纠纷案件所证实：因历史因素产生的如“张小泉”、“泥人张”等。②
（一）商标共存的现实基础
广义上的商标共存，是指相同或近似商标在相同或类似商品或服务上的使用。狭义上的商标共存，仅指在商业活动中，因商业目的，不同的市场主体在相同或类似商品或服务上使用或注册相同或近似商标，如果存在阻却商标侵权的法定事由，则相互间共存。③实践中，如果不同商品类别上的商标属于同一市场主体，就不会使相关公众混淆产品来源，不会破坏商标的指示功能，而违法的商标共存则落入商标侵权制度研究的范畴，所以本文采狭义的理解。
关于商标共存的原因，除了商标标识组成元素的有限性导致设计雷同、商标使用对地域的突破、共存协议之外，商标共有和许可制度、商标注册审查制度以及对在先权利的有限保护也都在一定程度上可能导致商标共存现象的出现。此外，商品类别的划分、商标知名度需要一定时间的积累等客观原因则给当前的审判实践提供了商标共存的现实基础。④
实践中的商标共存主要有以下几种情形：一是注册商标与未注册商标存在近似，若未注册商标有在先权利，则产生共存问题；二是两个相似的商标在不同类别分别注册，但产品类似，造成两个商标使用范围的重叠；三是商标注册主管机关审核时的疏忽，在同一商品或类似商品核准近似商标；四是不同国家或区域的厂商在同一或类似商品上使用同一或近似商标，同时进入一国市场进行贸易导致商标共存；五是联合商标的单独转让造成的共存。
（二）商标共存的法律空间
商标法第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。该条法律规定明确将“混淆的可能”作为认定商标侵权的重要标准。从该条法律规定可以看出，“近似”与“混淆”不同，近似商标在相同或类似产品上使用容易使相关公众造成混淆，但不必然导致混淆，只有近似进而引发混淆，才会导致商标侵权发生。对此也可以理解为，对于没有导致混淆的商标近似是不被法律禁止的。
（三）共存协议：商标共存的重要载体
实践中，面对商标共存问题，两商标权人往往会选择相互间签订共存协议以息事宁人，共存协议的签订也是目前解决商标共存纠纷较为行之有效的手段。⑥
关于商标共存协议的效力，司法实践中有三种观点：
一是肯定说。商标权为民事权利，权利是否存在冲突主要是私权性质的民事纠纷，应当允许当事人自由处分；
二是否定说。商标权虽然是私权，但商标的基本功能是区分商品或服务的来源，如果认可商标共存协议的效力，会导致易使消费者产生混淆的商标在市场上共存，从而损害消费者的利益。因此，不应当认可商标共存协议的效力；
三是折中说。商标共存协议可以作为认定申请商标与引证商标是否近似、是否会导致相关消费者混淆的参考因素。⑦
笔者赞同第三种观点，当事人签订共存协议虽然属于私权范畴，但由共存协议带来的商标共存现象则可能导致公众混淆而损害社会公共利益，所以有必要对共存协议中的商标能否引起相关公众混淆进行判定。当一方持共存协议申请注册商标时，商标局应对该协议是否违反商标法第三十条、是否容易引起相关公众混淆进行审查，但当两商标均为已注册完成的商标时，如何审查《商标共存协议》我国并无相关法律规定，笔者建议可以参照商标使用许可备案制度，要求权利人将共存协议向商标行政管理部门进行备案，以便相关部门对该协议是否存在损害公共利益的可能进行审查。
二、留有余地：权利的共存与冲突
因为不同市场主体在相同或类似商品或服务上使用或注册了相同或近似的商标，虽然存在阻却违法性的事由，但商标共存的权利人之间、共存商标权利人与社会公众之间必将因商标识别和区分功能受到一定程度的影响而产生权利冲突。
（一）商标共存实为权利共存
商标共存客观上表现为商业标识的共存，实为权利共存，即相同或近似商标的权利人均有在相同或类似商品或服务上使用各自商标的权利。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。现实生活中商品和服务种类繁多，且随着社会的发展，不断有新类型的商品和服务出现，以相关公众对商品或者服务的一般认识进行判断，不同类别的商品和服务在审判实践中依然有可能被认定为类似。当共存商标之间的知名度差距悬殊时，则更容易引起消费者的混淆，共存的权利之间也更容易产生冲突。
（二）商标共存的权利冲突
商标共存是历史发展的必然，随着注册商标数量的快速增长和一些商标知名度的积累，共存商标之间的权利冲突将在一定的历史时期凸显。在同一种或者类似的商品上使用近似的商标，容易引起消费者对商品来源产生误认，或者产生不同商品间存在某种特殊联系的错误认识，既不利于保护生产经营者的合法利益，也不利于保护广大消费者的合法权益。⑧
一方面，共存商标之间存在权利冲突。商标共存将在一定程度上破坏其区分功能，不利于经营者商誉的形成。
另一方面，共存商标权利人与社会公众存在权利冲突。在商标权利人通过共存协议的方式协商共存或因其他原因导致商标共存大量存在的情况下，市场中到处存在混淆或误认的“陷阱”，消费者无法清晰地辨别产品来源，社会公众的利益必将受到损害。
同时，商标共存现象越普遍，法院在认定“能否产生混淆”时的难度就越大，一旦法院的认定与市场的发展不一致，也可能使社会公众利益受损。在以保护消费者利益为主要目的的商标法为商标共存“留有余地”的情况下，如何既能有效保护相关公众利益，又能避免在认定能否产生混淆的问题上任意“左右”相关公众的意思是司法机关必须面对的重要问题。
当前的审判实践中，一旦被告享有商标权利，即存在商标共存的情形，则很有可能排除侵权行为的认定，当事人可根据商标法第四十五条的规定向商标评审委员会提出异议。由此带来的另一问题是，当异议被驳回，而共存商标的具体使用方式容易造成相关公众混淆，权利人向法院起诉时，法院应当如何处理。
该问题实质上是如何规范共存商标的使用，笔者认为，在其中一个商标存在使公众混淆为另一知名度较高商标的可能时，同样可以判令被告停止侵权、赔偿损失，而在商标共存语境下，简单的“被告立即停止侵犯原告某某商标权的行为”并不能够起到规范被告对其商标的使用行为，需有具体的禁止使用的方式等内容，这也将给司法机关提出更大的挑战。
（三）一则案例引发的思考
有这样一个案例：甲公司享有“A”商标在第30类商品（包括糖，蜂蜜，糖浆等）上的注册商标专用权，注册时间为1999年。经过大范围、持续性的宣传，甲公司的“A”牌复合肽膳食营养液在相关消费者中形成了较高知名度，2012年4月甲公司的“A”商标被国家工商管理总局商标局评为“中国驰名商标”。2013年，乙公司出于“傍名牌”的主观故意，未经许可擅自在其生产的牛奶饮料外包装中突出使用“A”商标，通过一定数量的市场调查显示，乙公司在其商品外包装上使用“A”商标使部分消费者误认为是甲公司的产品。此外，丙公司拥有“A”商标在第29类商品（包括果酱、蜜饯、奶和奶制品等）上的注册商标专用权，注册时间为2004年。发现乙公司在牛奶饮料外包装中突出使用“A”商标的行为后，丙公司诉至法院，要求乙公司停止侵权并赔偿损失。
对于该案很容易做出判断，在相同产品上使用相同的商标，属于商标法第五十七条第一项规定的情形，是侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。但进步一分析，乙公司的侵权行为实际上是出于搭甲公司“A”商标知名度之便车的目的，且客观上造成相关消费者对甲公司产品的混淆，倘若乙公司使用的商标是与甲、丙公司的商标近似而非相同，那么乙公司的行为能否认定为侵犯了丙公司的注册商标专用权？
笔者认为，注册商标均经过公告，可以推定他人知悉注册商标的存在，只要存在侵犯注册商标专用权的行为，就可以进行判断，而不必考虑行为人的主观状态，即对商标侵权认定一般实行的是无过错责任原则。所以，从强化注册商标保护的角度出发，在商标侵权认定方面，应弱化当事人的主观状态对侵权事实认定的影响，在具体责任承担方式上可适当考虑行为人的主观状态，譬如对于善意的在先使用行为应免除其赔偿责任，如此既能符合商标法的立法目的，又能平衡权利人和社会公众的利益。因此，案例中不必考虑乙公司是出于模仿哪一商标的主观故意，只要客观上模糊了相关商标的指示功能，容易使相关消费者混淆或误认，均应认定为商标侵权行为。
知名度悬殊的相同或类似商标的共存较为普遍，更容易出现权利冲突，也更有研究价值。实践中经常表现为共存商标中的一个商标拥有较高知名度时，另一商标权利人通过许可使用、商标转让等方式，许可第三方在相关商品或企业名称中进行使用。审判实践中应针对商标共存产生的原因、现状等因素进行分析，合理确定各方的权利范围，综合分析商标和其他外观表现，准确区分合理使用和非正当使用行为。
因知名度较高者在相关公众中形成特定认识在先，按照权利平衡和利益兼顾原则，应禁止知名度较低者容易导致相关消费者混淆的商标使用行为，适当加重知名度较低者的注意义务，充分保护相关消费者和商标权利人的利益。
三、不产生混淆的较大可能：商标共存的司法进路
根据多年的审判实践累积，“混淆的可能”或“禁止混淆原则”已成为当前司法机关解决商标纠纷的重要原则之一。商标法意义上的“混淆”并非仅指商标或商品的混淆，主要指混淆了特定标识与权利人之间的联系，损害了商标所具有的指示来源功能及其背后的商誉。认定是否存在混淆的可能，不能仅站在某一个体的角度孤立分析，应以相关公众的视角进行判断。
（一）司法认知与公众认知的统一
从立法目的和以往的审判实践来看，法院对混淆的判定依赖于相关公众的认知，以相关消费群体的一般认识为准。在相对简单的商标环境中，二者能够较容易的保持统一，但在商标共存的复杂环境中，法院的认定能否与商标侵权案中“没有名义的”第三方当事人——相关公众的认知保持一致则需要更多因素的考量，包括商标使用的主观意图、历史、现状等。但这种认知的统一是而且只能是法律拟制意义上的统一，是法官在对案件事实整体把握的基础上将公众认识作为一种社会现象来进行判断的结果，而个体的认知是单一和片面的，不能完全代表公众的认知。
司法机关的认定并非“事实上的混淆”或“必然之混淆”，而是“混淆的可能”，也只有在“混淆的可能性”这一概念中司法认知才能与公众认知保持统一。
随着社会的发展，基于历史、约定等多种因素作用下的商标共存现象将大量存在，以相关公众的一般注意力为准，共存商标之外第三方的商标使用行为一旦与其中一个商标近似，便存在与共存另一商标混淆的可能。以S省H市法院2014年受理的一起商标侵权案件为例，“XX果汁”已为相关公众广为知悉，XX集团有限公司的“XX”商标系我国驰名商标；B公司拥有“XX”商标在水果罐头等产品上的专用权，B公司多次授权其他公司生产“XX水果罐头”。
市场上存在较多仿冒“XX果汁”的产品。本案中便存在多种混淆的可能，XX集团有限公司的“XX”商标与B公司的“XX”商标之间、市场上存在的仿冒产品分别与XX集团有限公司的“XX”商标和B公司的“XX”商标之间都可能出现混淆。依照当前法律规定，如果共存商标的权利人均向法院提起诉讼，则都有可能胜诉。由此同样可以看出，司法对公众认知的判断应是法律意义上拟制的判断，或者说是理论上的判断，只有如此才有出现多重混淆的可能。
（二）比较法视野下的商标共存
我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条对商标相同或近似做出了原则性的规定：
（一）以相关公众的一般注意力为准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。但除去商标侵权和禁止注册相关规定外，未对商标共存的构成要件做出规定。
普通法系的英国分支和美国分支在判断商标共存成立时具有不同的考量因素或构成要件。前者列出非穷尽性、但极具代表性的五个因素：
（1）共存使用的善意；
（2）使用的时间、地域和销售数量的范围；
（3）争议商标导致的混淆可能性的程度；
（4）是否有实际混淆的例子已被证明；
（5）如果允许注册，将可能对当事人引起的不便。后者将“善意和远方使用”作为构成要件。
欧盟法院将“善意采用商标、长期使用历史、客观共存的格局”作为商标共存成立的要素。⑨
在我国最高人民法院就拉科斯特公司与鳄鱼国际公司、上海东方鳄鱼公司鳄鱼商标案作出终审判决后，欧盟法院就百威公司与安海斯布希公司百威商标案（以下简称百威商标案）作出初裁。百威商标案的特殊性在于两公司的商标相同且使用在相同的产品上，欧盟法院认为两公司的商标已长期、善意共存，清晰地指向不同的生产商，且英国的消费者能很好地区别两家公司的啤酒，所以百威公司在英国使用“百威”商标对安海斯布希公司“百威”商标的核心功能并未造成减损。⑩
（三）转换视角：禁止混淆原则的重新审视
商标共存拓展了法官判定商标侵权的思维广度。共存商标之间的相同或类似已然是产生混淆可能的事实基础，作为裁判者，法官不能寄希望于相关公众辨别能力的提升，笼统的“混淆的可能”或“禁止混淆”也无法准确界定权利之间的冲突。在商标共存中需要对“禁止混淆原则”进行更为灵活的理解。
最高人民法院关于法国和新加坡“鳄鱼”商标侵权纠纷案的裁判为实务界商标共存相关案件的处理提供了重要思路。该案即最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书中表述：
“在侵犯注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度，认定因复杂的历史渊源和现实状态而具有一定近似因素的相关商业标识是否近似时更应如此。”
“承认个别误认的存在”以及“不产生市场混淆的较大可能”是最高人民法院的该段论述传达的两方面重要信息，也为实务界解决商标共存中的权利冲突提供了指引。
欧盟法院的百威商标案也较为典型，说明了商标共存的一般构成要件，但与之相比较，鳄鱼商标案更进一步揭示了商标共存的特点，即承认个别误认的存在或容忍市场一定程度的混淆。
“不产生市场混淆的较大可能”与“禁止混淆原则”均是通过保护商业标识的区分和指示功能，进而保障相关消费群体的利益、维护市场秩序。但表述方式的不同体现出二者价值取向的差异，“禁止混淆”是禁止破坏特定标识与权利人之间的联系，是判定商标侵权的一般原则，而“不产生市场混淆的较大可能”则是在商标共存语境下，因个体认知水平的差异，有条件地承认存在个体误认的可能。
商标共存背景下，客观上商标的相同和近似必将存在误认的情形，若基于共存历史、使用现状、能否清晰指向权利人等多重因素的考量，法官能形成“不产生市场混淆的较大可能”的确信，则共存商标之间便可“和平共处”。
“不产生市场混淆的较大可能”是对“禁止混淆原则”的发展和延伸，是在商标共存背景下对“禁止混淆原则”反思和灵活适用的结果，能够在一定程度上平衡商标共存下的权利冲突。