商标叙述性使用与商标的合理使用

该使用发挥了商标的识别功能。商标是用于识别商品或服务来源的标记,识别功能是商标的第一要义,也是商标的基本功能。倘若消费者不能通过商品的商标来有效区分不同的生产者或经营者,那么商标最基本的识别功能都无法得以发挥,商标也就丧失了其存在的价值和意义。国外也有学者持相同观点。日本学者主流观点认为如果商标的使用没有发挥识别功能的话,则不构成商标使用13]。对此,我国也有司法案例予以认可,如:在辉瑞公司立体商标侵权一案中,最高人民法院认为,对于不能起到标识来源和生产者作用的使用,不能认定为商标意义上的使用,他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标,不属于侵犯注册商标专用权的行为。该判决清楚表明,商标侵权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件,也与我国新《商标法》第48条的规定高度契合。因此,按照我国《商标法》的规定,商标意义上的使用应是指能识别商品或服务来源的使用。
依据瑞士语言学大师索绪尔的符号学理论分析,商标标识本身仅是一种语言符号,而符号背后蕴藏的商业信誉才能真正体现该符号的价值。商标的符号标记与彰显的商誉,其实并非通常所类比的硬币的两面,即“一体两面”的关系,而是反映事物表象和本质的表里关系。形象地说,符号是外衣,商誉是身躯,符号是可感知的表层的外在,而商誉是深层的无形的内在。符号有“能指”和“所指”两方面的指代功能,就叙述性使用而言,使用人仅进行“能指”的使用(符号的使用),而不是“所指”的使用(商誉的使用),叙述性词汇在固有含义上的使用并不能将该词汇与原产品或服务进行对应,也即不会使消费者产生混淆和误认,因而该使用并没有发挥原商标所具有的区别来源的功能,因此并不是对原有商标的使用。因此叙述性商标倘若只具有第一含义,是不能获得商标专用权的。“具有第二含义的描述性商标受商标保护。当被控侵权商标被公平地、善意地使用,只是用来向使用人描述当事人的商品或服务,或它们的地理来源时,商标侵权被告人可以进行抗辩。该抗辩只适用于涉及描述性标志的诉讼,而且被告只能使用其描述意义,而不能使用其商标意义”。商标权人无权阻止其他人在其原始含义上进行使用。因此,他人将描述性词汇使用于某类商品或服务,而没有在商标意义上使用的,商标权人应当无权禁止。实际上,按照新《商标法》第59条第1款的规定,在具体使用形式上,叙述性使用也并非是对原商标完整的使用,而只是对其部分的构成要素进行使用,严格意义上来说,并没有使用原商标,因而客观上也决定叙述性使用不可能达到与原商标所发挥的识别功能一样的效果。从商标功能的角度考察,叙述性词汇因欠缺显著性特征,消费者一般很难直接将其与特定商品或服务的来源进行连接。如提到“珠江”一词,人们大脑中的第一反应可能是“广东省境内的一条河流”这一概念,而不会直接联想到诸如“珠江啤酒”或“珠江钢琴”等特定商品或服务。因此,商标的叙述性使用并没有发挥识别原商标所附载的商品或服务的不同来源的功能。不具有商标识别功能意义上的使用,其实只是商标符号的形式上的使用,而不是彰显商誉的商标灵魂的使用。
综上,商标叙述性使用符合“在商业中使用”的“商标意义上使用”的第一个构成要件。但明显缺失第二个要件,即“该使用发挥了商标的识别功能”,因此商标的叙述性使用不是商标意义上的使用,而商标意义上的使用是商标合理使用的判定前提,所以叙述性商标使用自然也就不应归类为商标合理使用。其实也有学者明白指出叙述性使用是非商标意义上的使用,但反而据此将其归类为商标合理使用。对这一主张笔者并不认同,因为不是商标意义上的使用,那么就只是语言符号形式上的使用,根本没有发挥商标的识别功能,所以不能称之为新《商标法》48条所定义的“商标的使用”。
目光再移转到我国商标叙述性合理使用所师承的美国《兰哈姆法》第33条(b)(4)上,该条其实已明确提到“被控侵权使用的名称、用语或图案,不是商标性使用,••。”难怪有学者直言:“《兰哈姆法》为“Classic Fair Use”设定的首要条件,即为“非商标性的使用”(otherwise than as a mark),就此而言,“Classic Fair Use”并非真正是对“商标”的合理使用”3。由此观之,在美国商标立法上,叙述性合理使用的“合理使用”的法律逻辑证成也同样并非无懈可击。