广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）深中法知刑终字第3号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任××，因涉嫌犯有假冒注册商标罪，于2013年4月26日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；经深圳市福田区人民检察院批准，于2013年5月24日被深圳市公安局福田分局逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人纵卫东，广东启仁律师事务所律师。
辩护人邓梦亭，广东启仁律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人任××犯假冒注册商标罪一案，于二○一三年十一月二十八日作出(2013)深福法知刑初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人任××不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：第8494299号“S∧MSUNG”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。
2013年2月以来，被告人任××从市场收购三星手机旧机，购买印有假冒“S∧MSUNG”标识的手机外壳、后盖等零配件，雇用工人在其租赁的深圳市××区××珠宝城××号房内对旧机进行换壳、贴标等翻新工作，并将翻新后的手机对外销售牟利。
2013年4月25日中午，深圳市公安局福田分局民警在深圳市××区××珠宝城××房将被告人任××抓获，现场查获已翻新完毕准备用于出售的假冒三星品牌注册商标手机164部（E120型号108部，E160型号56部，均有“S∧MSUNG”标识）、翻新出售后有问题需要返修的假冒三星品牌注册商标手机21部（E120型号7部、E160型号14部，均有“S∧MSUNG”标识）、标签12张、三星牌手机后盖17个（E120型号9个、E160型号8个）、维修翻新工具等。经涉案注册商标权利人鉴定，上述已经翻新好的185部手机均系假冒产品。
经查，上述假冒三星手机的实际销售单价分别为：E160型1250元、E120型1000元。
根据公安机关委托，深圳市价格认证中心作出《涉案财产价格鉴证结论书》，结论：上述缴获已经翻新好的185部假冒注册商标手机价值共计486250元，其中E160型单价3250元、E120型单价2250元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案手机、配件和翻新工具照片，商标注册证，扣押物品文件清单、扣押笔录，被告人身份材料等物证、书证；2、证人陈某、任某宇、方某礼、赵某萍等人的证言；3、被告人任××的供述及辩解；4、价格鉴证意见书；5、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片等。
原审法院认为，第8494299号“S∧MSUNG”注册商标在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。被告人任××通过购买二手手机及新的外壳、标贴等手机配件，对二手手机进行翻新并销售牟利。被告人任××通过上述方式翻新的手机与第8494299号“S∧MSUNG”注册商标核定使用的手提电话、智能电话属同一种商品，且使用了与第8494299号注册商标相同的“S∧MSUNG”标识，属于在同一种商品上使用与“S∧MSUNG”注册商标相同商标的行为。
关于被告人任××的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。本案中被缴获的已翻新的假冒三星手机按实际销售价格共计人民币202500元（1250×70＋1000×115），该部分应认定为被告人任××的非法经营数额。
被告人任××无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“S∧MSUNG”注册商标相同的商标，非法经营数额达202500元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人任××自愿认罪，归案后能基本如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人任××犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币110000元。二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法处理；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人任××上诉提出：一、涉案185部三星手机都是从正规的二手手机市场回收的正品三星旧手机，其中不是全部都翻新过，大概是160部左右翻新过；而且翻新的手机除外壳外其它如主板、液晶显示屏等决定手机主要品质和性能的核心部件并没有动过，都是正宗旧三星手机原机件，在出售时有明确跟客户说明，出售价格是以旧手机的价格售出的，客户是知道的。据此，其行为不构成假冒注册商标罪。二、定价问题：判决书中按实际销售价格定为202500元计算有误，即使罪名成立，也应该按假冒的外壳价格来计算。
辩护人提出如下辩护意见：一、一审法院量刑较重，被告人任××翻新的仅仅是手机的外壳和后盖，对手机主体部分均没有做任何改动，因此关于手机主体部分不应该列入鉴定评估定价的范围。二、涉案手机及配件被全部查获，尚未进入商品流通市场，没有造成实质性伤害。三、被告人属初犯、偶犯，且认罪态度好，应当酌情从轻处罚。综上，请求二审法院对被告人免于处罚或者判处缓刑。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人任××无视国法，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
综合上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
一、对二手手机进行更换外壳等翻新行为是否构成犯罪的问题。
关于上诉人任××提出其对二手手机进行翻新的行为不构成犯罪的上诉意见，本院认为，上诉人任××将回收的二手手机进行更换外壳、粘贴标签的旧物翻新过程，是一种制造性质的过程，上诉人以制造商标产品为直接目的，将假冒的附有注册商标的外壳、标签与二手手机其他部件组装在一起，这个经过的翻新组装的手机亦不属于三星公司所制造的产品，因此上诉人辩称其销售的还是三星手机的意见，系其对法律的误解，本院不予采纳。
二、关于本案非法经营数额的认定。
上诉人任××及其辩护人均提出本案的犯罪数额应该以手机外壳作为定价对象。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第十二条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额或者违法所得数额达到法定数额时判处相应的量刑。而非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。因此，计算非法经营数额的对象应当是侵权产品的价值而不是侵权产品配件的价值。上诉人及辩护人的意见无法律依据，本院不予采纳。原审法院根据查明侵权产品实际销售的价格计算本案的非法经营数额，符合法律规定，应予确定。
三、关于本案的量刑是否恰当的问题。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在假冒注册商标罪中，假冒一种商标非法经营数额在5万元以上的，属于情节严重，应当判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审法院根据查明的犯罪数额以及综合考虑上诉人的悔罪表现，判处上诉人任××有期徒刑一年六个月并处罚金人民币11万元，量刑恰当。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求改判缓刑或免刑的请求，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人及其辩护人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文全
代理审判员 骆丽莉
代理审判员 潘 亮
二○一四年三月十日
书 记 员 许逸楠(兼)