非必要技术特征与整体等同

在笔者见到的美国专利侵权判例中,没有一个是法院原谅专利人的疏忽大意或者撰写不当,将独立权利要求中的某一技术特征忽略不计,进而认定侵权成立的。德国过去的做法比较灵活,但是也主要是从保护“发明构思”的角度出发,而不是从原谅专利权人撰写不当这一点出发的。在欧洲实现协调统一之后,德国最高法院作出的一系列判决明确表明德国已经放弃了保护“发明构思”的作法。法律是严肃的,如果是专利权人自己的失误,就应当承担相应的责任,否则看起来对专利权人是合理了,但是却损害了公众和社会的利益。为了确保专利制度的正常运作,对权利劝人提供有效保护不能以牺牲公众利益作为代价。 我国实行专利制度只有十来年的时间,公众对专利法尚不熟悉,一些专利代理人的水平还有待进一步提高,而且相当比例的专利申请文件是申请人自己撰写的,出现权利要求撰写不当现象的可能性比欧美国家大得多。如果完全排除忽略非必要技术特征的可能性,就会过于严厉了。考虑到这样的因素,我们不应简单地排除多余指定理论或者非必要技术特征理论。但是,过于轻易地以独立权利要求中的某一技术特怔是非必要技术特征或者多余指定为理由而予以忽略,其结果既不利于不断提高专利申请的撰写水平、提高我国专利制度的水准,同时也使得专利权保护范围的确定变得过于灵活,容易诱发不正之风,与我国大力进行的法制建设是背道而驰的。因此,关键的问题在于制定出一种可行的标准。 在侵权判断中,不宜由法院或者专利管理机关主动认定某一技术特征为非必要技术特征或者多余技术特征,必要时应当由专利权人提出请求,并陈述为什么认为是非必要技术以及当初为什么将它写入独立权利要求的原因,同时必须给被告提供对此陈述意见的机会。只有当专利权人提供了有说服性的理由,例如根据说明书的记载可以得出权利要求中的某一特征并非必不可少的技术特征的结论等等,而且被告提出的反对意见(这种意见不应当仅仅是强调必须以权利要求为准之类的原则,而是从技术角度出进行的具体分析)没有说服力时,才能同意忽略非必要技术特征。采用这种方式将有助于将忽略非必要技术特征控制在一个合理的限度之内。 整体等同理论相比之下较为高明,它既不是强硬地主张抛开授权时的权利要求,由法官自行确定一项新的权利要求,从而直接“以权利要求的内容为准”的基本原则撞车;也不是主张专利权人请求法院原谅其失误,从而使专利权人处于一种较为软弱的地位:而是指出尽管没有采用权利要求中的某一技术特征,但是从总体来看与专利发明相比也没有实质性的区别,应当认为构成侵权行为。因此,整体等同理论是忽略权利要求中某些技术特征的最为有力的理论。但是需要指出的是,如果允许过于灵活地采用这一理论,其实际结果与采用多余指定原则或者非必要技术特征理论并无本质上的区别,因为略为精明一点的专利权人就知道:与其争辩某一技术特征是非必要技术特征,写入该特征是自己的失误,还不如争辩即使没有该特征,被控侵权行为仍然与专利发明在整体上等同。由前一种争辩理由“切换”到后一种争辩理由只不过是换一种说法而已,在绝大多数情况下都是易如反掌的事情,但是听起来却理直气壮多了。假如换了一种说法就比较容易为法官所接受,从而轻易地获得成功,那么人人都会采用后一种争辩理由了。 与上面对“非必要技术特征”理论所持的态度相似,鉴于我国的实际情况,要严格采用“全部技术特征”原则也过于严厉了。笔者主张在一定情况下仍然可以采用“整体等同”的理论。采取整体等同的判断方式,可以给专利权人保留一定的灵活解释余地,同时也能够将“非必要技术特征”与“整体等同”两种不同的理由区别开来。