中华人民共和国最高人民法院行政裁定书
(2011)知行字第11号

申诉人（一审原告、二审上诉人）：潮安县庵埠天凤食品有限公司，住所地广东省潮安县庵埠开濠工业区。
法定代表人：李壁深，该公司总经理。
委托代理人：汪涌，北京市金诚同达律师事务所律师。
委托代理人：于跃，北京市金诚同达律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：张颖，该委员会审查员。
一审第三人：广东天马果饮品有限公司，住所地广东省潮安县庵埠镇复兴路1号。
法定代表人：陈图泉，该公司总经理。
委托代理人：王莉，广东本色商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人：胡群林，广东本色商标专利事务所有限公司商标代理人。
潮安县庵埠天凤食品有限公司（简称天凤公司）与国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、广东天马果饮品有限公司（简称天马公司）商标争议行政纠纷一案，北京市高级人民法院于2010年11月10日作出（2010）高行终字第907号行政判决，已经发生法律效力。天凤公司不服该判决向本院申请再审。本院于2011年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查完毕。
天凤公司申诉称：1、一审和二审判决认定的基本事实主要证据不足。一、二审法院均认定“桂味”商标（简称争议商标）指定使用在第29类蜜饯等商品上，容易使消费者联想到指定使用商品有桂皮、桂花或肉桂的味道，或者指定使用商品的原料含有桂皮、桂花或肉桂成份，而不易将“桂味”作为商品商标加以识别。但是一、二审法院的这一认定没有任何证据证明。“桂”字在汉语辞典中的文字解释有多种，且没有主次之分，不可能使消费者仅对其中某一特定的解释进行联想。天凤公司独创臆造词“桂味”商标，其商标创意与一、二审法院认定的“桂皮或桂花或肉桂”毫无关联。肉桂、桂皮或桂花作为食物调味品使用的特性使其不宜使用在“蜜饯”类食品上，故一般消费者不会就此类食品与无关的原料进行联想。杨梅蜜饯商品成份等证据均证明此类商品原料中不含有“桂皮或桂花或肉桂”等，消费者根本无从联想。天马公司举证的同行业其他企业的产品包装上使用 “桂味XX”字样，实际上是行为人侵犯天凤公司的合法权益，不能以侵权使用行为反过来证明争议商标不具有显著性。2、一、二审法院适用法律确有错误。商标注册实质条件并不排斥联想，判断商标是否具有显著性不以是否引起消费者联想为依据，本案不应当适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项的规定。即使本案争议商标易使消费者产生联想，但通过天凤公司多年的经营和使用已经使得争议商标获得一定的知名度，完全具备了商标的识别功能，应当根据《商标法》第十一条第二款得以注册。3、天马公司在商标评审委员会作出撤销争议商标的裁定后，旋即于2010年1月和2010年2月申请注册与争议商标相同或类似的商标，可见天马公司并不认为争议商标不具有显著性，相反，天马公司恰恰是认为争议商标具有明显的显著性，才向国家工商行政管理总局商标局申请注册，因此天马公司提起本案商标争议完全出于打击竞争对手的目的并具有抢夺他人注册商标的恶意。然而，一、二审法院不但不予以申斥，反而对天凤公司的合理主张不予采信，严重侵害了天凤公司的合法权益。综上，天凤公司请求撤销一、二审判决和商标评审委员会作出的商评字（2009）第29344号《关于第3703852号“桂味”商标争议裁定书》。
本院经审查认为，天凤公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第（十三）项、第七十七条的规定，裁定如下：
一、本案由本院提审；
二、再审期间，中止原判决的执行。

院 长 王胜俊
二 ○ 一 一 年 六 月 八 日
书 记 员 曹佳音