我国《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”当前，理论上和实践中对本罪的理解和认定还存在一些不同看法。笔者拟选择其中的三个重要问题进行分析，以期对当前的理论研究和司法实践有所裨益。
一、关于“未经注册商标所有人许可”的理解
我国《商标法》第40条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”此外，2002年开始实施的《商标法实施条例》删除了被其取代的《商标法实施细则》中“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同”的规定。
《商标法》和《商标法实施条例》的规定表明，他人使用商标注册人的商标，可以签订商标使用许可合同，也可以通过其他方式获得注册商标人的许可。这就是说，在理解是否“未经注册商标所有人许可”，不应拘泥于是否签订商标使用许可合同，而应该关注使用人是否获得了商标注册人的许可。许可可以是书面形式，但不限于书面形式。特别需要注意的是，根据《商标法》第40条的规定，签订商标使用许可合同应当报商标局备案，但签订了商标使用许可合同而没有备案的，一般不宜认定为“未经注册商标所有人许可”。因为使用人虽然缺乏商标许可的形式要件一一备案，却已符合实质要件一一获得了注册商标所有人的许可。当然，实践中如果商标使用人无法举证自己获得了所使用的注册商标的商标注册人许可，则一般可以认定商标使用人是“未经注册商标所有人许可”。
二、关于“同一种商品”与“相同的商标”的判断
（一）“同一种商品”与“相同的商标”的判断标准
如何认定“同一种商品”？理论上颇多争议。有学者比较五种主要不同观点后认为，应该以《商标注册用商品和服务国际分类表》作为判断标准进行客观认定。①笔者对此不敢苟同。
一方面，就实质而言，假冒注册商标行为是通过混淆商品来源，非法利用或损害他人注册商标所承载的商誉而谋取不正当利益。因此，假冒注册商标行为的实施必然会使社会公众因难以辨别商品的真实来源而受误导。另一方面，消费者对商品的认识大多来自于实践经验（主要是通过购物），对商品种类的判断往往只能停留在常识和经验的水准，一般公众在生活中不仅不太可能接触到《商标注册用商品和服务国际分类表》，而且很多人根本不知道存在这样一个复杂而专业的商品分类表。在这种情况下审理假冒注册商标的案件，用一个公众不甚了解的标准来判断难免混淆公众视听，显然不合理。
同时，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。这一规定表明，《商标注册用商品和服务国际分类表》仅是参考因素之一，而不是判断是否“同一种商品”的基准。
因此，笔者既不赞同以《商标注册用商品和服务国际分类表》作为判断“同一种商品”的标准，也不赞成用其他客观的方法来判断是否属于“同一种商品”。最合理的认定方法，应该是相关公众对商品或服务的一般认识。正如有学者所言，刑法规范中的“相同”并不是客观存在的“相同”，而是事实上在一般认识中的“相同”。②同样道理，对于商标是否“相同”，也应据公众的一般认识判断。
（二）“同一种商品”与“相同的商标”的判断内容
上述的“相关公众”是指与被假冒商标的商品有联系的公众。一般来说，就是买过、接触过、了解关注过该商品的人。但这些人不能是具有专业商标技术的人员（特殊主体）。参考保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》，相关公众的范围至少应包括：（1）使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客；（2）使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；（3）经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。只有对某种商品有一定认识但又不是具有专业知识的人，才能代表相关公众，才能作为判断是否是“同一种商品”与“相同的商标”的主体根据。
据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。所以说，不论是完全相同的商标还是基本相同的商标，只要足以对公众产生误导，就可以认定是“相同的商标”。在认定是否“足以误导公众”时，由于公众个体对商标的识别能力不同，因此既不能要求导致全体公众的误解，也不能只要求导致少数个体（如买到假货的消费者）的误解。应该以被误导的相关公众的数量是否达到一定法定比例为是否“相同的商标”的判断标准。例如，司法机关可以针对A牌商品的相关公众进行抽样调查，在一批A牌的正品中掺杂一些假冒A牌的商品，分别让这些相关公众在不能有交流的情况下独立分辨真假。如果导致一定比例的相关公众真假不分，就可以认定该假冒商标的商品满足“相同的商标”的法律规定。
①李竟：《假冒注册商标罪的客观方面疑难问题研究》，《法制与经济》2008年第10期。
②肖中华、涂龙科：《对假冒注册商标罪规定中“相同”的理解》，《人民检查》2005年第9期（上）。-56-
三、关于本罪情节的认定
2004年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对假冒注册商标罪中的“情节严重”和“情节特别严重”进行了解释，细化了本罪的情节认定标准。不过，其中仍有两个问题值得探讨。
第一，何谓“违法所得”？目前尚未见到专门针对假冒注册商标罪中“违法所得”的解释。但在1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》将“违法所得”定义为“生产、销售伪劣产品获利的数额”。与此类似，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。”这两类犯罪与假冒注册商标罪同属破坏社会主义市场经济秩序罪，假冒注册商标罪中的“违法所得”也可理解为从违法行为中获利的数额。这也符合“违法所得”的字面含义。
第二，“其他情节严重的情形”和“其他情节特别严重的情形”的理解。有学者提出，“其他情节严重的情形”至少应该包括假冒他人驰名商标或人用药品商标的行为。理由是，尽管这一情形源自2001最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，但其与2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并不冲突，理应继续适用。①笔者同意这一观点。由这一思路延伸，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条第4项，“虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的”，也应认定是“其他情节严重的情形”。
同时，有学者认为，“全方位”的假冒注册商标行为也应属于“其他情节严重的情形”。所谓“全方位”的假冒注册商标是指侵权者不仅假冒他人的注册商标，而且连同注册商标所有人的企业名称（或字号），商品特有的包装、装潢，商品的产地乃至防伪标记，一起假冒。②实践中，经常也时常出现仿制他人注册商标的商品（一般是名牌）并假冒其注册商标的情况。此类行为既符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，同时也触犯了假冒注册商标罪的法律规定。根据想象竞合犯“从一重罪处断”的原则，这种行为一般会被认定为生产、销售伪劣产品罪。
但笔者认为，对这种情况不能一概而论。生产、销售伪劣产品罪侵犯的是复杂客体，即国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益。实践中，某些行为人制假卖假的对象是普通日用品，而很多消费者明知其产品为假冒名牌而以显著低于市场的价格购买，如购买假冒的耐克鞋、LV包。对此，不宜认定为生产、销售伪劣产品罪，因为消费者的合法权益并未受到侵犯。但是，这种行为仍然侵犯了注册商标所有人的权利。所以，对于“全方位”假冒注册商标的行为，在一般情况下应认定为生产、销售伪劣产品罪，但对于其中有消费者“知假买假”情形的，应以假冒注册商标罪定罪处罚。
此外，笔者认为，已经达到“情节严重”的数额标准，又属于“假冒他人驰名商标或者人用药品商标的”或者“因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的”，就可认定为“其他情节特别严重的情形”。
［责任编辑：金晞］
①周详：《试论假冒注册商标罪的法律适用》，《中国专利与商标》2005年第3期。
②刘平、邓鹤：《假冒注册商标罪法律适用问题探究》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2009年第2期。